Human Rights Alert NGO

הארגון הלא ממשלתי עוסק בניטור זכויות האדם בישראל, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו - בפרט מערכת המשפט ואכיפת החוק. הארגון פעיל במיוחד בחקר תקינותן וישרתן של מערכות מידע ממשלתיות. עיקר פעולתה של העמותה בגילוי, ארכיונאות והפצת מסמכים, דוחות, מאמרים, פרסומים בתקשורת, הופעות בכנסים בתחומים אלה, וכן - בפעולות משפטיות הנדרשות.

Wednesday, July 15, 2020

2020-07-15 פרשת רפי רותם הפכה לתקדים חמור - העליון פוטר את הפרקליטות מביקורת שיפוטית

פרשת רפי רותם הפכה לתקדים חמור - העליון פוטר את הפרקליטות מביקורת שיפוטית 
פסק הדין של השופט סולברג, בהסכמת השופט שטיין ובהסכמה חלקית של השופט אלרון, החזיר לכתב האישום 20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק והרשיע בהן"השורה התחתונה הרדיקלית אף יותר שעולה מפסק הדין - והיא דווקא לא הייתה צפויה שכן המדינה לא ביקשה לקבוע אותה - היא כי בניגוד לכל רשות מינהלית אחרת, ובסתירה להלכות רבות של בית המשפט העליון, החלטותיה המינהליות של התביעה הפלילית לא יהיו כפופות לביקורת שיפוטית בהתאם לכללי המשפט המינהלי והחוקתי הרגילים - לא בבג"ץ ואף לא בבית המשפט הפלילי."
כותב עו"ד רענן גלעדי, בא-כוחו של רותם:
ביום 5.5.2020 ניתן פסק דין חריג ומוקשה על ידי בית המשפט העליון (מפי השופט סולברג, בהסכמת השופט שטיין ובהסכמה חלקית של השופט אלרון) ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם.

העובדות והנסיבות של התיק הספציפי מורכבות ולא אכנס אליהן כאן. ברמה האופרטיבית, בסופו של דבר, בית המשפט העליון החזיר לכתב האישום 20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק והרשיע בהן.
עבירות אלו בוטלו קודם לכן מכתב האישום על ידי בית המשפט המחוזי בת"א (בדעת רוב מפי השופט ד"ר גרשון גונטובניק) על בסיס הקביעה שניהול הליך פלילי בגינן היה הפעלה בלתי מידתית של שיקול הדעת של התביעה, בניגוד לעיקרון החוקתי של שיוריות ההליך הפלילי, ותוך פגיעה העולה על הנדרש בזכות החוקתית לחופש הביטוי והמחאה נגד עובדי ציבור. בית המשפט המחוזי ביסס את החלטתו זו על שני מסלולים חלופיים שאיפשרו לבקר את שיקול הדעת של התביעה הפלילית - דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים ודוקטרינת ההגנה מן הצדק. יודגש כי במסגרת ביקורתו זו בית המשפט המחוזי לא נדרש לעילת הסבירות המינהלית, אלא, כאמור, לעילת המידתיות ולעקרון השיוריות החוקתי.

אתייחס להלן לעיקר הקביעות והבעיות העקרוניות שעולות מפסק דינו של בית המשפט העליון.

פסק הדין ביטל את דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים. זה מצער אבל היה צפוי כבר קרוב לשנה לאור הערות השופטים בדיון.
בעניין זה אני לא אובייקטיבי. היה לי הכבוד לתת לדוקטרינה את שמה ולהגדיר אותה במספר מאמרים, שבעקבותיהם היא התבססה כמעט ללא עוררין בפסיקה ענפה של הערכאות הדיוניות, עם רוח גבית של אמרות אגב אוהדות בדרך כלל מבית המשפט העליון. ראו, למשל, את הסקירה במבוא של המאמר המסכם מ"ספר אליהו מצא" (2015) כאן; את הסקירה על קליטת הדוקטרינה בספרו של השופט ד"ר יעקב שקד "תקיפה עקיפה בהליכים פליליים ואזרחיים" 217 (2020); ואת דברי בית המשפט המחוזי בירושלים, שלפיהם דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים "הכתה שורשים ויושמה בעקביות על ידי בתי המשפט בדרגותיהם השונות" (פרשת רונאל פישר, ת"פ 28759-05-15 (2019)).

בעניין רותם המדינה הבהירה שביטול "הדוקטרינה המינהלית" היה מבחינתה המטרה המרכזית של הגשת בקשת רשות הערעור. זאת לאחר שנים שבהן רוב התובעים בערכאות הדיוניות כלל לא חלקו על תוקף הדוקטרינה. יצוין כי למרות שבתיק זה בית המשפט המחוזי לא חידש דבר ביחס לעצם ההכרה בדוקטרינה לעומת החלטות רבות קודמות שכאמור ניתנו על ידי הערכאות הדיוניות; למרות שאמרת האגב הראשונה של בית המשפט העליון שהביעה תמיכה מפורשת בדוקטרינה המינהלית נכתבה כבר בשנת 2013 (השופט פוגלמן בפרשת פולדי פרץ, ע"פ 6328/12); ולמרות שבשנת 2018 עמד בית המשפט העליון על "ההכרה העקרונית של בית משפט זה בדבר קיומה, רוחבה ותוקפה של הביקורת המינהלית בפלילים" (השופט מלצר בפרשת ורדי, רע"פ 1611/16, בהערה שהסתייגה מהיקף הדוקטרינה); בכל זאת פסק הדין, שניתן בשנת 2020, הציג את הדוקטרינה כ"בריאה חדשה יש מאין" (פס' 66).

בנוסף, פסק הדין איין למעשה את העיקרון החוקתי של שיוריות ההליך הפלילי ככלי לביקורת שיפוטית על מידתיות שיקול הדעת של התובע. בעניין חשוב זה מומלץ לשמוע את ביקורתה מאירת העיניים של פרופ' מיכל טמירבהרצאה שניתנה ב-21.6.2020 בכנס באונ' ת"א (וראו גם התייחסות קצרה של פרופ' בועז סנג'רו כאן, החל מדקה 01:10:20).

אך השורה התחתונה הרדיקלית אף יותר שעולה מפסק הדין - והיא דווקא לא הייתה צפויה שכן המדינה לא ביקשה לקבוע אותה - היא כי בניגוד לכל רשות מינהלית אחרת, ובסתירה להלכות רבות של בית המשפט העליון, החלטותיה המינהליות של התביעה הפלילית לא יהיו כפופות לביקורת שיפוטית בהתאם לכללי המשפט המינהלי והחוקתי הרגילים - לא בבג"ץ ואף לא בבית המשפט הפלילי. זאת, יש לציין, רק לגבי החלטות שהן נגד נאשמים, שכן החלטות לטובת נאשמים יוכלו להמשיך להיתקף בבג"ץ כרגיל (על ידי נפגעי עבירה ועותרים ציבוריים).

לגבי עילת הסבירות מרחיק פסק הדין לכת עוד יותר, ובעצם מעמיד את עילת הסבירות כולה בסימן שאלה, גם במסגרת המשפט המינהלי הרגיל שחל בבג"ץ (פס' 37):
"על השימוש בעילת הסבירות המהותית במשפט המנהלי יש לי 'הרהורי כפירה', ועכשו נצטער גם בעיגונה במשפט הפלילי? (נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים", השילוח 18, 37 (תש"ף-2020))."
השופט סולברג מוסיף, כי לדעתו אין לאפשר עוד לנאשמים אפילו לפנות לבג"ץ בטענות נגד סבירות שיקול דעתו של התובע הפלילי (פס' 67).
בנקודה הספציפית הזו הסכמת השופט שטיין הייתה מעט מסויגת, והותירה פתח צר מאוד לפנייה לבג"ץ, ב"מקרים קיצוניים בלבד ובאין סעד חלופי אפקטיבי" (פס' 1 לחוות דעתו).

מכל מקום, השופטים סולברג ושטיין קובעים שאין לאפשר לבית המשפט הפלילי לבחון את סבירות ומידתיות שיקול דעתו של התובע, אפילו לא במסגרת ההגנה מן הצדק. בעניין זה (בלבד) השופט אלרון חולק עליהם.

רפי רותם מתכוון להגיש עתירה לדיון נוסף על פסק הדין. ניתנה לו לשם כך ארכה.

יש לציין כי ביום 6.7.2020 ניתן פסק דין נוסף, עע"ם 7485/19 אוסיד קשקוש נ' מדינת ישראל, ובו הערות של השופט עמית התומכות ברוח הדברים שנקבעו ברע"פ רותם, אם כי ייתכן שלא באופן מלא לגמרי.


דיון ביקורתי בעיקרי פסק הדין בעניין רותם

לכאורה פסק הדין מקבל את החשיבות של ביקורת מינהלית על החלטות התביעה, ואף קובע כי בהתאם להלכת ניר עם כהן (בג"ץ 9131/05), הכתובת לטענות המינהליות הקשורות בהליך הפלילי הועתקה מבג"ץ לבית המשפט הפלילי (זאת בניגוד לעמדה שהציגה המדינה, כאילו בג"ץ ניר עם כהן לא קבע הלכה חדשה):

"22. בעבר הכתובת הטבעית להעלאת טענות מינהליות הקשורות בהליך הפלילי היתה בג"ץ (ראו למשל: עניין אולמרט). ברבות השנים הועתקה הכתובת, ונקבע כי 'על דרך השיגרה ובהיעדר טעמים מיוחדים, סבורים אנו כי דרך המלך להעלאת טענות כנגד הפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (כולל בשלב החקירה) הינה במסגרת ההליך הפלילי גופו' (בג"ץ ניר עם כהן, פסקה 5). ...

24. סיכום ביניים: החלטותיהן של רשויות החקירה והתביעה – הן אלו שעניינן סגירת התיק, הן אלו שעניינן העמדה לדין – כפופות לביקורת מינהלית. אולם בעוד שביקורת על סגירת תיק תעשה בבג"ץ, הרי שביקורת על החלטה להעמיד לדין תתקיים, ברגיל, בערכאה הדיונית שלפניה מתברר ההליך הפלילי. לערכאה הדיונית בפלילים כלים מינהליים שונים, חלקם נקבעו בחוק, חלקם פותחו בפסיקה. הם מאפשרים לערכאה הדיונית לבחון אם נפלו פגמים מינהליים בחקירת הנאשם, ובהעמדתו לדין. כמה מהם הוטמעו בדין הפלילי לפני שנים רבות, אחרים התפתחו בשנים האחרונות. ..."

אולם למעשה, בעת שפסק הדין דן באותם "כלים מינהליים של הערכאה הדיונית בפלילים", אשר לפי קביעתו עומדים לרשות נאשמים כדי לטעון במסגרתם טענות מינהליות כתחליף לבג"ץ, מתברר שמדובר בכלים שלשיטת פסק הדין המשפט המינהלי והחוקתי הרגיל אינו חל במסגרתם: "הגנה מן הצדק, זוטי דברים, אי-הרשעה או ביטולה, ביטול כתב אישום מחמת כשלים בהגשתו, כלל הפסילה הפסיקתי ואפשרות לריכוך העונש" (פס' 66).
כלומר, הטענות הבג"ציות המהותיות נשללות מנאשמים, אשר מושתקים מעתה מלטעון אותן בפורום שיפוטי כלשהו. זאת בניגוד לבג"ץ ניר עם כהן ודומיו, שהבהירו - על דעת המדינה ואף לבקשתה - כי מדובר רק בדחייה על הסף של הטענות הבג"ציות, בשל קיומו של סעד חלופי המאפשר לדון בטענות לגיטימיות אלו באופן יעיל יותר בפני בית המשפט הפלילי.

כאמור לעיל, פסק הדין יוצא במיוחד נגד החלה במסגרת ההליך הפלילי של עילת הסבירות המינהלית ועילת המידתיות החוקתית-מינהלית, כעילות לביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של התביעה. הוא קובע כאמור שעילות אלו לא יחולו במסגרת ההגנה מן הצדק (זאת בניגוד להלכות בית המשפט העליון שקבעו כי עילת הסבירות כן תחול במסגרתה, כפי שהראה השופט אלרון - בפס' 2 לחוות דעתו), ואף לא במסגרת טענות מקדמיות אחרות שרשאי הנאשם לטעון לפי סעיף 149 לחסד"פ.
במשתמע עולה כנראה שעילות הסבירות והמידתיות לא יחולו גם במסגרת הסמכות הנגררת של בית המשפט הפלילי לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט (סעיף זה קובע: "הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר").

בכל הכבוד, לא מובן איך קביעות אלו מתיישבות עם הקביעה הקודמת של פסק הדין שצוטטה לעיל, ולפיה הכלים המינהליים "מאפשרים לערכאה הדיונית לבחון אם נפלו פגמים מינהליים בחקירת הנאשם, ובהעמדתו לדין". האם הגשת כתב אישום בלתי סביר או בלתי מידתי אינה "פגם מינהלי" (או חוקתי) בהעמדה לדין? אם היא לא פגם, משמע שניתן מעתה פטור לתביעה הפלילית מחובת הסבירות ומחובת המידתיות עצמן. ואם היא כן פגם, משמע שהתביעה הפלילית אומנם כפופה תיאורטית לחובות הסבירות והמידתיות, אך ניתן לה מעתה פטור מביקורת שיפוטית על הפרתן של חובות אלו בפועל. יהיה דין אך לא יהיה דיין. ולחלופין: הדיין יצטרך לאלץ באופן מלאכותי דינים אחרים - כגון חובות הצדק וההגינות של דוקטרינת ההגנה מן הצדק שכווצו כאמור - כדי לקיים באמצעותם בפועל, באופן סמוי ועקיף, ביקורת שיפוטית על הפרת חובות הסבירות והמידתיות ויתר דרישות המשפט המינהלי והחוקתי.

קביעות אלו של פסק הדין, שלכאורה מבוססות על היעדרה של חקיקה המאפשרת לערכאה הפלילית לקיים ביקורת שיפוטית לפי המשפט המינהלי והחוקתי, למעשה עוקפות וחותרות תחת שורה של הוראות חוק וחוק יסוד, אשר לפי לשונן ותכליתן דווקא מאפשרות לבית המשפט הפלילי להפעיל במישרין את כללי המשפט המינהלי והחוקתי בביקורת שיפוטית על החלטות התביעה.

להלן כמה דוגמאות להוראות חקוקות כלליות כאלה (לצידן ניתן להצביע גם על הוראות ספציפיות, כגון בהקשר של עבירות מינהליות, הסדרים מותנים ועוד):

·         פסקת ההגבלה שבשני חוקי היסוד של זכויות האדם: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא ... במידה שאינה עולה על הנדרש"; ופסקת הכיבוד: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".
"כל רשות מרשויות השלטון", משמע גם התביעה הפלילית וגם בית המשפט הפלילי. זהו מקור חוקתי לעקרון שיוריות ההליך הפלילי, הכובל הן את התביעה והן את בית המשפט שנדרש לבקר את שיקול דעתה.
פסק הדין מסכים ש"העמדה לדין פלילי של אדם עלולה להשפיע באופן מהותי על שמו הטוב ולפגוע במעמדו החברתי, עיסוקו, מקור פרנסתו, משפחתו, מצבו הנפשי וכיוצא באלה". הוא אף מסכים ש"אין הצדקה לדרוש מנאשם לעבור את המסלול הפלילי המפרך עד תומו, על כל הקשיים והמועקות הנלווים אליו, רק כדי שיוכח לבסוף כי בהחלטה להעמידו לדין נפל פגם מינהלי המצדיק את ביטולו" (פס' 21).
ולמרות זאת, כאמור, פסק הדין אינו רואה קושי בהכשרתם של כתבי אישום, אשר כבר בתחילת המסלול הפלילי המפרך ניכר כי הם פוגעים בזכויות החוקתיות במידה העולה על הנדרש, בניגוד לעקרון השיוריות.
גם אילו הנחנו שחוק סדר הדין הפלילי (חסד"פ) אינו מתיר ביקורת על מידתיות שיקול הדעת של התובע (וכפי שיובהר מיד - ההיפך הוא הנכון), איך דבר חקיקה רגיל יכול לאיין חוק יסוד? אין על כך דיון בפסק הדין.

·         סעיף 149(3) לחסד"פ: "לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן  –... (3) פגם או פסול בכתב האישום".
מדוע פגם של אי סבירות משמעותית בכתב האישום, אי מידתיות משמעותית, או כל פגם משמעותי אחר מהמשפט המינהלי והחוקתי הרגיל, איננו בגדר "פגם או פסול בכתב האישום"? פסק הדין אינו מסביר זאת.
אומנם בעבר סעיף זה פורש כמתייחס בעיקר לפגמים בעלי אופי פורמאלי בכתב האישום (חוסר סמכות להגישו, פגמים טכניים בצורתו וכיו"ב). אולם היה זה בעיקר בתקופה שבה בג"ץ עדיין קיים בעצמו ביקורת מינהלית-חוקתית על כתבי אישום לגופם, וממילא לא היה צורך בפיתוח וחידוד סמכותו הרחבה המקבילה של בית המשפט הפלילי.

·         סעיף 149 רישא לחסד"פ: "לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן  –...".
הפסיקה הבהירה כי משמעות המילה "ובהן" היא כי רשימת הטענות המקדמיות שרשאי נאשם לטעון בפתח משפטו, אינה רשימה סגורה.
אם כך, מדוע אין הנאשם יכול לטעון כטענה מקדמית כללית, כי ההחלטה על הגשת כתב האישום נגדו הייתה שלא כדין, שכן היא הפרה את חובותיו של התובע לפי המשפט המינהלי והמשפט החוקתי המחייבים אותו?
האם בית המשפט רשאי לבטל בפועל ענפי משפט שלמים אשר עומדים לצידו של נאשם, תוך ריקונו מתוכן של הסדר חוקי רחב אשר נחקק בדיוק בשביל שטענותיהם המקדמיות של נאשמים לא יוגבלו?
פסק הדין לא מתמודד עם שאלות אלו (אשר הועלו בפניו בעמדת ידיד בית המשפט שהגישה הסניגוריה הציבורית).

·         סעיף 62(א) לחסד"פ: "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין".
עילת הסגירה של "נסיבות העניין בכללותן" (שבעבר כונתה "חוסר עניין לציבור"), היא עילה חקוקה מהותית המגבילה במפורש את שיקול דעתו של התובע בהעמדה לדין, וזאת במסגרת סדר הדין הפלילי עצמו. כלומר, כבר לא מדובר כאן רק על העילות הפסוקות הכלליות של המשפט המינהלי והחוקתי, אלא על סעיף סד"פי מובהק. מדוע בית המשפט הפלילי אינו רשאי לקיים ביקורת שיפוטית על הפעלתו הנכונה של סעיף סד"פי כזה?
אומנם נכון שביקורת שיפוטית מסוג זה, על שיקול הדעת של התובע אשר סבר כי נסיבות העניין בכללותן כן מתאימות להעמדה לדין, היא בפועל ביקורת לפי אמות מידה של המשפט המינהלי והחוקתי. אך היא נעשית, כאמור, מכוח דבר המחוקק הפלילי. האם מתקבל על הדעת לומר כי שום בית משפט לא יוכל להפעיל ביקורת שיפוטית ישירה על אופן הפעלתה של הסמכות החקוקה חורצת הגורלות, לשקול את "נסיבות העניין בכללותן"?

·         סעיף 76 לחוק בתי המשפט: זו הסמכות הנגררת, שכבר צוטטה לעיל, שמאפשרת תקיפה עקיפה של אקטים מינהליים, ואשר עומדת לפי הוראתו המפורשת של המחוקק לכל בית משפט, לרבות בית המשפט הפלילי.
באי כוחו של רותם התבססו בהרחבה על הסמכות לקיים ביקורת מינהלית לפי סעיף זה, שכבר הוכרה למעשה מאז קום המדינה בפסיקה הפלילית של בית המשפט העליון (בעיקר לצורך תקיפה מינהלית של חקיקת משנה פלילית). פסק הדין מזכיר את טענותיהם בקצרה (פס' 9 ו-14)אך בסופו של דבר אינו דן בהן.
יצוין כי דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים משתרעת מעבר לסמכות הנגררת החקוקה הרגילה. הדוקטרינה אומנם רחבה דיה כדי לכלול גם את הסמכות הנגררת, אך היא בוודאי לא באה במקומה.
אף המדינה הסכימה שהטענה המסורתית לפי סעיף 76 צריכה להמשיך לחול כפי שחלה בעבר. היא הפנתה בעצמה לפסיקה הקובעת כי בית המשפט הפלילי מוסמך לקיים בתקיפה עקיפה ביקורת לפי העילות המוכרות במשפט המינהלי. לשיטת המדינה, זה היה אחד הנימוקים לכך שאין צורך בהכרה בדוקטרינת הביקורת המינהלית ה"חדשה".
למרות זאת, כאמור, בית המשפט לא דן בכך, ומפסק דינו משתמע כנראה כי הוא מבקש לסגור את הדלת גם על אפשרות ותיקה זו (שכן לפי קביעתו אין כלל מקום להחיל את עילות המשפט המינהלי על שיקול דעת התובע).
בכך הוא סותר, למשל, את דברי השופט עמית בהלכת מוחתסב (רע"פ 4562/11), שם נקבע כי בית המשפט הפלילי מוסמך לבקר בתקיפה עקיפה את שיקול דעת פרקליט המדינה, וכי כיום זו אף דרך המלך (פס' 3(ב)).

ראוי להבהיר כי דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, שכאמור בוטלה בפסק הדין, היא בסך הכל שם תיאורי כולל - למטרות בהירות מחשבתית ונוחות לשונית - למכלול המסלולים הנורמטיביים שבמסגרתם רשאי בית המשפט הפלילי להפעיל את המשפט המינהלי והחוקתי (הרגיל), כדי לקיים ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות האכיפה, שהן כמובן רשויות מינהליות.
חלק ממסלולים נורמטיביים אלה הם המסלולים החקוקים שהוצגו לעיל. לגביהם יש לומר, לדעתי, כי בית המשפט אינו יכול לבטלם, שהרי הם הוראת המחוקק. אם נכון הניתוח שהצגתי, שלפיו המחוקק עצמו הוא שהתיר בסעיפי חוק אלה ביקורת מינהלית וחוקתית בהליך הפלילי, הרי שפסק הדין לא היה יכול לבטל את "הדוקטרינה המינהלית" ככל שהיא מתייחסת למסלולים חקוקים אלה. הוא היה יכול כמובן לבטל את "הרעיון המסדר" של הדוקטרינה, כלומר את זיהויה התיאורי כדוקטרינה מובחנת, וכך הוא אכן עשה. אך לדעתי לא היה בסמכותו לבטל את התוכן המהותי החקוק שלה. בית המשפט היה יכול לכל היותר לפרש את סעיפי החוק הללו בצמצום, תוך התייחסות ללשונם ולתכליתם. אולם ניתוח פרשני מסוג זה לא נכלל בפסק הדין.
חלק אחר מהמסלולים הנורמטיביים של הדוקטרינה המינהלית הם המסלולים הפסוקים. אותם בית המשפט אומנם מוסמך לבטל, אולם, בכל הכבוד, מצופה שיעשה זאת תוך התמודדות עם הפסיקה שעליה הם נשענים.
עשרות רבות של פסקי דין של בג"ץ שהתבססו על הלכת ניר עם כהן, שלחו נאשמים לטעון את טענותיהם הבג"ציות (כולל בעילות הסבירות והמידתיות, כמו בעניין ניר עם כהן עצמו) בבית המשפט הפלילי. מדובר על ערב רב של טענות מהמשפט המינהלי והחוקתי, המתייחסות לקשת רחבה של החלטות מינהליות משלבים שונים של ההליך הפלילי. לא רק שלב הגשת האישום - שאך אליו התייחס פסק הדין הנוכחי - אלא גם שלבי ניהול ההליך עצמו (ראו למשל את עניין חנקשייב (בג"ץ 2303/15), שעסק בהחלטה ניהולית גרידא של פרקליט המדינה הנוגעת לזהות הגוף שינהל את התיק הפלילי מטעמו). לגבי כולן קבע בג"ץ בעבר שניתן ואף צריך ("דרך המלך") להעלותן בבית המשפט הפלילי. כעת פסק הדין למעשה פסל טענות אלו "על הסף", מבלי שייבחנו לגופן לפי נסיבותיהן, ומבלי להתייחס ולו לחלק מדגמי מאותם פסקי דין רבים שהכשירו במפורש את העלאתן.

יש לציין כי ביטול הדוקטרינה המינהלית מוביל להגבלה משמעותית ביכולתו של בית המשפט הפלילי לתת מענה מתאים וגמיש להפרות מגוונות של המשפט הציבורי על ידי רשויות האכיפה. כך, למשל, בתי המשפט השתמשו בדוקטרינה המינהלית כדי להורות למשטרה להימנע מביצוע השלמת חקירה במהלך ניהול התיק הפלילי, כאשר סברו שחקירה כזו מנוגדת למשפט המינהלי והחוקתי (פרשת איתמר שמעוני, ת"פ (ת"א) 12935-02-17, 9.5.2018; פרשת רונאל פישר הנ"ל). כפי שהסביר השופט מלצר בעניין ורדי הנ"ל: "ניתן לקבוע, בזהירות המתבקשת כי הביקורת המינהלית בפלילים מאפשרת שימוש במגוון העילות לתקיפת ההחלטה המינהלית וכי היא מספקת לבית המשפט ארגז כלי-ביקורת רחב ומגוון, כך שתחולתה רחבה הרבה יותר מזו של דוקטרינת ההגנה מן הצדק".

פסק הדין בעניין רותם אף מציג בעיות דיוניות-ראייתיות שאינן בעיות של ממש, ונסמך עליהן כדי להצדיק את צמצום היקף ההגנה מן הצדק ואת ביטול הדוקטרינה המינהלית. כך, למשל, נאמר בו כי "בחינת סדרי הדין הנוהגים בפלילים מלמדת, שאין אפשרות לבחון, כטענה מקדמית, אם החלטת התובע להעמיד חשוד לדין – סבירה היא או מידתית" (פס' 43). ומדוע? משום ש"בית המשפט הדן בבירור אשמתו של נאשם, אינו חשוף לחומרי הגלם שעליהם ביסס התובע את החלטתו; לא לחומרי החקירה, גם לא לרישומו הפלילי. מהו אפוא הבסיס הראייתי שעליו יסתמך בית המשפט, עת יעביר תחת שבט ביקורתו את סבירות שיקול הדעת של רשויות התביעה?" (פס' 46). במילים אחרות, פסק הדין אומר שכדי לקיים ביקורת לפי המשפט המינהלי, נדרשות ראיות מינהליות, אך אלה עשויות להיות בלתי קבילות כראיות לחובתו של נאשם בהליך פלילי.

על כך היטיב להשיב השופט אלרון, בדעת המיעוט לעניין צמצום ההגנה מן הצדק: העניין נתון לבחירתו של הנאשם. ירצה להעלות את טענותיו המינהליות - יצטרך להסכים שבית המשפט ייחשף לחומרי הגלם, כלומר לראיות המינהליות שאולי אינן קבילות - אשר עליהם ביסס התובע את החלטתו. "ואל לנו לקבוע מראש כי טוב יהיה לו לנאשם אם טענותיו לא יישמעו מלכתחילה" (פס' 11 לחוות דעתו).
עוד יש להוסיף, כי במקרים שיחייבו זאת - ולהערכתי סביר שיהיה זה רק במיעוט קטן מאוד של המקרים - יוכל הנאשם לבקש שהטענה המקדמית תידון בפני מותב אחר מהמותב העיקריכך שהמותב העיקרי לא ייחשף לראיות המינהליות הנדרשות לטענה זו. אין דבר בסדר הדין הפלילי המונע זאת (ניתן לעגן זאת גם - אך לא רק - בסעיף 143א לחסד"פ שעניינו דיון מקדמי. ראו בהקשר קרוב מאמר של ד"ר אלקנה לייסט ב"ספר דנציגר", בעמ' 493-491).
לחלופין, יהיה ניתן לדחות את הדיון בטענות המינהליות עד לאחר שלב ההוכחות, ובו יוצגו - בהסכמת הנאשם כאמור - גם הראיות המינהליות הדרושות. כך נעשה כבר היום במקרים רבים בהקשר של טענות להגנה מן הצדק.
והערה אחרונה בהקשר זה: במקרים רבים שבהם נדרשת בחינת שיקול דעת התביעה, לא מתעוררת בפועל כל בעיה של ראיות בלתי קבילות. גם מסיבה זו לא היה מקום לקבוע כלל הפוגע בביקורת המינהלית באופן גורף.

לסיום אזכיר כי על אף שחלק מרכזי מפסק הדין (כולל דעת המיעוט) עוסק בעילת הסבירות, הרי שכאמור, פסק הדין המחוזי לא התבסס על עילת הסבירות המינהלית, אלא על המידתיות החוקתית ועל עקרון השיוריות שנגזר ממנה.
ממילא הצדדים לא נדרשו להציג טיעונים בעניין עילת הסבירות. יתרה מכך, המדינה כלל לא חלקה על עצם יכולתו של בית המשפט הפלילי לבחון את שיקול דעתו המינהלי של התובע לפי עילת הסבירותהיא טענה רק שהכלי הרגיל לעשות זאת הוא ההגנה מן הצדק, ושכלי אפשרי נוסף לכך הוא תקיפה עקיפה לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט. כמו כן טענה הפרקליטות, כי במישור היישומי יש לצמצם את ההתערבות בשיקול דעת התובע למינימום - להבדיל מלבטלה כליל.
יוצא שבעניין זה בית המשפט העליון בעצם עשה את מה שביקר בגינו את בית המשפט המחוזי, והפעם דווקא לטובת הצד החזק, המדינה: "העלאת טענות בשמו של מתדיין" (כותרת הפרק שבפס' 77 לפסק דינו של השופט סולברג).

נותר לקוות כי יאושר דיון נוסף בפסק הדין, וכן כי הסוגיות החשובות שעלו בו ישובו ויעלו במישרין בעוד תיקים פליליים ומינהליים בבית המשפט העליון. באופן זה יתאפשר לשופטים נוספים להשתתף בעיצוב ההלכה בנושאים אלה - ולא רק בהערות אגב כמו עד היום.

_____________________________________

רענן גלעדי - עורך דין

No comments:

Post a Comment